PPP項目各階段法律風(fēng)險防控——從建筑企業(yè)的角度出發(fā)

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工程案例

PROJECT CASE

來源: | 作者:佚名 | 發(fā)布時間: 2022-08-28 | 1468 次瀏覽 | 分享到:

多元化經(jīng)濟高速發(fā)展的趨勢下，一些地方政府財政資金的缺乏和城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)需求矛盾愈發(fā)明顯。比如在我國，城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的融資渠道單一、問題多發(fā)，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)亦是發(fā)展緩慢。在此種背景之下，PPP (Public-Private-Partnerships)作為一種新型的投融資模式已經(jīng)得到了日益廣泛的應(yīng)用，因此對PPP項目各階段的法律風(fēng)險防控，已經(jīng)成為我們一個較為迫切需要討論的話題了。

　　一、PPP項目準(zhǔn)備階段法律風(fēng)險防控

　　(一) 謹(jǐn)慎選擇項目政府主體，防范政府風(fēng)險

　　1.確保項目主體合法性

　　根據(jù)《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》、《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，PPP模式下的特許經(jīng)營權(quán)必須經(jīng)縣級以上政府授權(quán)，由被授權(quán)的部門具體實施。實務(wù)操作過程中，在簽訂《項目合同》之前，社會資本方應(yīng)當(dāng)仔細(xì)查閱審核特許經(jīng)營權(quán)的授權(quán)文件，一般來說授權(quán)文件主要分為兩類：一類是縣級以上人民政府發(fā)布的規(guī)范性文件;另一類是縣級以上人民政府簽發(fā)的專項授權(quán)書。

　　2.選擇財政狀況好、負(fù)債水平低的政府主體

　　大多數(shù)PPP項目或者沒有收益來源，或者項目收益無法有效覆蓋項目投資本金及收益。對于這些非經(jīng)營性項目和準(zhǔn)經(jīng)營性項目涉及的資金缺口很大程度上將依賴財政補貼。因此，對于社會資本方而言，應(yīng)對地方財政狀況予以實時動態(tài)關(guān)注，選擇財政狀況好、負(fù)債水平低的政府主體進行合作，從而有效降低投資風(fēng)險。

　　3.考察政府融資平臺的運作能力

　　發(fā)改委發(fā)布的《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》規(guī)定，行業(yè)運營公司可以作為PPP項目的實施主體。且政府參股的PPP項目公司設(shè)立過程中，政府也極有可能通過原有的融資平臺公司注資。此外，不少存量項目的實施還可能會通過對原有平臺公司改制、社會資本增資入股的方式進行。由此可見，在具體PPP項目實施過程中，融資平臺仍將是非常重要的一支力量。融資平臺的運作能力仍應(yīng)作為項目投資決策過程中的重要考量因素。

　　4.重點關(guān)注政府領(lǐng)導(dǎo)班子的信用水平

　　社會資本方對以書記和市長為首的領(lǐng)導(dǎo)班子的執(zhí)政能力水平、信用水平、契約精神的考量是十分重要的。

　　(二)嚴(yán)格審查項目立項材料，確保項目合法性

　　1.人民代表大會決議

　　需要政府付費、政府財政補貼的PPP項目，社會資本方應(yīng)當(dāng)要求政府方提供人民代表大會關(guān)于該項目預(yù)算的決議。

　　2.政府審定的項目實施方案

　　具備特許經(jīng)營項目實施方案，一方面確保了程序合法，另一方面，實施方案中體現(xiàn)了發(fā)改委、財政、城鄉(xiāng)規(guī)劃、國土、環(huán)保、水利等有關(guān)部門的綜合意見，有利于后續(xù)工作的協(xié)調(diào)開展。

　　3.物有所值評價和財政能力論證

　　物有所值評價和財政承受能力論證是十分合理而必要的，是對PPP項目投資風(fēng)險的有力防控。

　　4.PPP項目目錄

　　在項目準(zhǔn)備期，社會資本方應(yīng)當(dāng)查閱各級財政部門、發(fā)改委公布的PPP項目目錄，以確保程序的合法性。

　　二、PPP項目采購階段法律風(fēng)險防控

　　(一)選擇恰當(dāng)程序，確保中標(biāo)合法

　　1.使用者付費的PPP項目采用非招標(biāo)采購方式，法律依據(jù)不足;

　　2.符合公開招標(biāo)條件，但擬采用公開招標(biāo)以外的其他方式采購的，應(yīng)當(dāng)辦理審批手續(xù);

　　3.不同采購方式的具體流程存在差異。

　　(二)以合同形式鎖定政府承諾，降低投資風(fēng)險

　　1.限制競爭;

　　2.稅收優(yōu)惠條款;

　　3.財政補助及土地出讓等優(yōu)惠政策;

　　4.負(fù)責(zé)或協(xié)助獲取項目相關(guān)土地權(quán)利;

　　5.提供相關(guān)連接和配套設(shè)施。

　　(三)明確項目審批職責(zé)的分配及責(zé)任承擔(dān)

　　1.PPP項目審批職責(zé)的分配;

　　2.明確權(quán)責(zé)并設(shè)定違約責(zé)任。

　　(四)明晰項目公司投資人的風(fēng)險承擔(dān)方式及股權(quán)變更限制

　　1.項目公司投資人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)有限責(zé)任;

　　2.項目公司投資人股權(quán)變更限制。

　　三、PPP項目執(zhí)行階段法律風(fēng)險防控

　　(一)拓寬融資渠道，降低融資風(fēng)險

　　1.充分利用銀行貸款

　　農(nóng)業(yè)銀行下發(fā)《PPP項目信用業(yè)務(wù)指導(dǎo)意見》，發(fā)改委、國開行印發(fā)《關(guān)于推進開發(fā)性金融支持政府和社會資本合作有關(guān)工作的通知》。

　　2.用好項目收益權(quán)質(zhì)押融資

　　允許創(chuàng)新?lián)７绞?，通過排污權(quán)、收費權(quán)、特許經(jīng)營權(quán)、購買服務(wù)協(xié)議項下權(quán)利質(zhì)押等方式，建立靈活有效的信用結(jié)構(gòu)，切實防范貸款風(fēng)險。

　　3.積極爭取中央財政融資支持基金

　　對于重點領(lǐng)域項目，政府可以使用包括中央預(yù)算內(nèi)投資在內(nèi)的財政性資金，通過認(rèn)購基金份額等方式予以支持。

　　(二)做好合同管理，防范合同風(fēng)險

　 1.項目合同

　　對于社會資本方來說，應(yīng)當(dāng)在項目合同中重點關(guān)注以下內(nèi)容：政府方的承諾，包括資金支持、融資擔(dān)保支持、最低需求量保護、通過使用者付費方式獲取的回報分享機制;特許經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容、期限和方式;政府、法律、融資、市場、技術(shù)等風(fēng)險的分擔(dān)方式。

　　2.股東合同

　　項目公司的股東構(gòu)成一般較為復(fù)雜，可能包含融資主體、建造主體、運營主體，還可能會有政府指定機構(gòu)參股。因此，股東合同的關(guān)鍵點在于股東出資等義務(wù)，以及不同類型的股東基于自身利益訴求享有的股東權(quán)利。

　　3.融資協(xié)議

　　融資協(xié)議的重點在于資金額度、用途限制以及資金回報、擔(dān)保等內(nèi)容。

　　(三)推行精細(xì)化管理，防范建設(shè)風(fēng)險

　　有效控制工期、質(zhì)量和成本從而化解建設(shè)風(fēng)險。

　　(四)合理運用各種手段，防范市場運作風(fēng)險

　　1.價格動態(tài)調(diào)整機制;

　　2.最低需求、最低價格風(fēng)險承擔(dān)機制;

　　3.無法預(yù)料的技術(shù)發(fā)展風(fēng)險

　　四、PPP項目移交階段法律風(fēng)險防控;

　　1.明確項目合作期限;